FLÁVIO DA SILVA ANDRADE*

COSIP - UM IMPOSTO TRAVESTIDO DE CONTRIBUIÇÃO

* Juiz Federal Substituto em Rondônia

A Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP), trazida pela EC nº 39/2002, que acrescentou o artigo 149-A à Constituição Federal, é um verdadeiro imposto disfarçado, travestido de contribuição. É imposto porque o fato gerador, essencial para a definição da natureza jurídica do tributo (art. 4º do CTN), é um serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insusceptível de ser referido a determinado contribuinte.

A COSIP é um tributo inconstitucional. O fato de o Poder Constituinte Derivado ter incluído tal exação no elástico rol dos tributos que atendem pelo apelido de “contribuição” não é bastante para se superar sua inconstitucionalidade, apontada e reconhecida ainda quando instituído sob a denominação de “taxa de iluminação pública” (TIP).

Mesmo que se tenha mudado o nome da exação, ela continua incompatível com o Texto Constitucional. A COSIP padece de inconstitucionalidade porque é cobrada de apenas uma parcela dos usuários de um serviço público genérico (ut universi), que beneficia a sociedade como um todo. Por isso, ofende o princípio da isonomia ou igualdade tributária (artigo 5º, II, CF/88), já que enseja a exigência do tributo de apenas uma parte dos beneficiários da iluminação pública.

Os doutrinadores pátrios e o Pretório Excelso sempre afirmaram que serviços gerais, dentre eles o de iluminação pública, por não serem referíveis a contribuintes determinados, devem, obrigatoriamente, ser custeados por meio das receitas gerais provenientes de impostos.

Cuidando do tema, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO esclarecem que “qualquer tentativa de cobrar tributo específico para custeio de um serviço geral acarretará situações absurdas, verdadeiros atentados aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e ao princípio da isonomia (quando não ao mais elementar senso de justiça), uma vez que nunca será possível determinar se se estará cobrando de quem efetivamente (ou mesmo potencialmente) utiliza o serviço, muito menos se a cobrança guardará um mínimo de proporção com o grau de utilização do serviço pela pessoa eleita como contribuinte; ademais, é óbvio que uma enorme parcela dos usuários do serviço não sofrerão qualquer cobrança, pelo simples fato de que a lei instituidora, em seu critério obrigatoriamente arbitrário de escolha dos contribuintes, não os terá enquadrado como tal”. (in Direito Tributário na Constituição e no STF, Editora Impetus, Rio de Janeiro, 6ª ed., 2003, p. 59)

Por outro lado, assinale-se que, sendo a COSIP um verdadeiro imposto, sua inconstitucionalidade fica mais acentuada se se considerar que os Municípios não dispõem de competência residual em matéria tributária, outorgada exclusivamente à União, com as limitações do art. 154, I , da Constituição Federal.

Anote-se ainda, por relevante, que a instituição desse novo tributo afronta o princípio federativo da discriminação de rendas tributárias, na medida em que tenta garantir, a toda custa, mais recursos aos Municípios, contrariando a matriz constitucional das contribuições e distorcendo o Sistema Tributário Nacional.

Assim, ante as considerações supra, conclui-se que a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, criada pela Emenda Constitucional nº 39/02, não tem respaldo no modelo constitucional tributário do país, pelo que se espera que o STF venha a reconhecer sua inconstitucionalidade.

AGAPITO MACHADO*

CRIME ORGANIZADO NO BRASIL

Juiz Federal e Prof. Universitário em Fortaleza*

Trata-se de crime gravíssimo, de grande potencial ofensivo, e que por isso necessita de rigor na interpretação/aplicação da lei e da Constituição, sendo mesmo indispensável cooperação internacional, como atualmente prevista no art. 65 da nova lei antidroga nº 11.343/06.

O crime organizado, mais do que nunca, está invadindo o Brasil e aqui investindo no setor imobiliário e hoteleiro, notadamente no Nordeste (Natal e Fortaleza), realizando os delinquentes, destarte, a famosa lavagem dinheiro, conforme dados da Policia Federal e outros setores de inteligência,como menciona o jornalista Ricardo Galhardo, in “máfias investem no Brasil”, Jornal O GLOBO (RJ), de 13 de abril de 2008.

Para melhor compreensão do tema, é importante elencarmos os pontos positivos e negativos, quanto ao seu combate, pelo Estado brasileiro.

Como pontos positivos, podemos mencionar a legislação existente, bem como, projetos quanto à Segurança Pública que tramitam no Congresso Nacional.

1. Legislação em vigor:
a) Lei nº 8072/90(crimes hediondos);
b) Lei nº 9034/95 sobre crime organizado,recentemente alterada pela Lei nº10.217,de 11.04.01, e que já sofre críticas da doutrina, segundo a qual, a despeito de contemplar dois novos institutos, interceptação ambiental, infiltração policial, além da ação controlada (entrega vigiada e flagrante diferido), teria eliminado a eficácia de inúmeros dispositivos legais contidos na Lei nº9.034/95);
c) Lei nº 11.466/07 (proíbe uso de celular nos presídios e criminaliza a conduta de Diretor e funcionários que facilitem a sua entrada);
d) Lei nº 11.473/07, sobre a Segurança Pública, permitindo a cooperação federativa,e, portanto, realização de convênios com Estados e DF, etc;
e) Lei nº 9.296/96, sobre a escuta telefônica, prova essa que os Deputados e Senadores, sem maiores explicações à Sociedade, deixarem permanecer ilícita durante 8 (oito) anos,porque somente no ano de 1996 é que regulamentaram o inciso XII do art.5ºda CF/88;
f) Lei nº 11.343/06 (lei antidroga) que endureceu com os traficantes e melhorou a situação dos viciados. A pena passou para 5 a 15 anos; permitiu a destinação dos bens para serem logo usados pela policia; permite a venda rápida dos bens dos bandidos, em leilão, com o dinheiro indo para o FUNAD ;

2. Legislação que está por vir, relativa a PROJETOS (PACOTE) NO CONGRESSO NACIONAL QUANTO À SEGURANÇA PÚBLICA: Tramitam 40 projetos a saber:

a) a maioridade penal, em crimes graves, é reduzida para a partir de 16 anos, já aprovada na CCJ do Senado;
b) O Senado aprovou o controle/monitoramento eletrônico de presos (coleira ou tornozeleira eletrônica), a separação de presos perigosos e o afastamento sem remuneração de servidores sujeitos a processo criminal/administrativo);
c) acaba-se com a prescrição retroativa entre a data do fato e recebimento da denúncia (fase do Inquérito Policial),onde repousa a maior causa de impunidade;
d) Está previsto o interrogatório por vídeo conferência;
e) A CCJ da Câmara aprovou Emenda que obriga as escolas públicas a oferecerem ensino fundamental integral até 2023, para evitar menores na rua e contato com os traficantes e também define melhor o crime de seqüestro relâmpago, que hoje é considerado roubo;
f) A CCJ da Câmara aprovou também projeto que cria um critério de separação de presos condenados e provisórios e divide os presos de acordo com os crimes que praticaram e não como é hoje.

Como pontos negativos, podemos mencionar, entre outros, os seguintes:

a) ineficiência do Estado Brasileiro na fiscalização de armas e drogas, principalmente nas fronteiras. É indispensável maior eficácia e para isso precisaria pagar melhor o policial, em vida, e não só quando morrer, como é o caso da Lei 11.343/06 que indeniza a família do agente morto em serviço, com cem mil reais;
b) há um completo desencontro de informações entre os órgãos de inteligência (ABIN, Policia Federal e outros). Deveria existir um banco de dados nacional para a completa interação entre os diverso órgãos de inteligência;
c) Conforme críticas da Doutrina, falta a definição na Lei, do que seja organização criminosa, mormente após a Lei nº 10.217/01;.

Mas o maior problema mesmo no Brasil, vem sendo a interpretação que o STF vem dando ao princípio constitucional da presunção de inocência(culpabilidade), mesmo em crimes gravíssimos.

Mesmo após a condenação em primeiro grau ser confirmada em grau de recurso pelos Tribunais de Justiça ou Regionais Federais,ou seja, na fase dos recursos Especial e Extraordinário que, por força da Lei nº8.038/90,não têm efeito suspensivo, a prisão processual dificilmente é decretada conforme entendimento do STF.

O STF, portanto, só admite a prisão processual/cautelar em casos que, na prática, o grande deliquente não é ingênuo de fazer, ou seja, quando há provas inequívocas de que o réu irá fugir ou se encontrar ameaçando testemunhas. O STF desconsidera por completo a gravidade do crime e nem dá bolas para o clamor da sociedade.

Destarte, é mais fácil se eliminar o mosquito da dengue no Brasil, do que se manter preso cautelarmente um bandido que comete um crime gravíssimo, na visão do atual STF.

Na verdade, a CF/88 faz enorme distinção entre crime de mínima e média potencialidade ofensiva para os de máxima potencialidade ofensiva, não lhes permitindo v.g, fiança, liberdade provisória, graça, e anistia, como a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (art.5º, XLIII), havendo até mesmo crimes considerados imprescritíveis, como o racismo (art. 5º,XLII), a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5ºXLIV).

Não é razoável/proporcional que a presunção de inocência/culpabilidade nos crimes gravíssimos tenha a mesma mensuração de benevolência dos sem gravidade (mínima e média potencialidade ofensiva).

A Constituição de 1988, a bem da verdade, não ensejou a interpretação que o STF deu ao tema, embora saibamos que a Constituição é aquilo que o STF diz ser, e que o resto é conversa para boi dormir.

A final, foi o STF, inclusive o da era Lula, quem sempre afirmou não existirem direitos absolutos, mas é ele, atualmente, que está elevando à categoria de quase absolutos, os direitos e garantias individuais.

A grande verdade é que o atual STF NÃO PONDERANDO O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, FRAGILIZOU A SOCIEDADE, DANDO INTERPRETAÇÃO FAVORAVEL À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, MESMO EM CRIMES GRAVÍSSIMOS. E O MAIS GRAVE: como regra quase que absoluta, NÃO ADMITE A PRISÃO PROCESSUAL NEM MESMO NA FASE DOS RECURSO ESPECIAL(STJ) e RECURSO EXTRAORDINÁRIO (STF), recursos esses que não têm efeito suspensivo, como consta da Lei nº8.038/90.

Vejamos a falta de ponderação do STF no trato dessa matéria.

O STF de 8 anos atrás, disse que era constitucional e Lei nº8.072/90 (crimes hediondos) quando proibia a mudança de regime prisional. E o atual STF, SEM QUALQUER ALTERAÇÃO LEGISLATIVA (mutação constitucional), em novo julgamento, afirmou que a referida Lei é inconstitucional, forçando o Congresso Nacional a editar nova Lei, que passou a permitir a mudança de regime, se cumpridos 2/5 da pena ou 3/5, se reincidente. Nos demais casos, basta cumprir 1/6 da pena (Lei nº 7.210/84).

E não ficou só aí.

O STF entendeu ser também ilegal o interrogatório mediante vídeo conferência (on line ou virtual).

Ora, onde existir violação da ampla defesa, se os advogados podem estar presentes no presídio, onde está o preso, e ao mesmo tempo, no Fórum, onde o juiz está realizando o seu interrogatório eletronicamente?. E o perigo que a Sociedade corre com o transporte de presos perigosos para atos simples como o interrogatório?

E o mais inusitado: alguns Ministros advertiram, nesse mesmo julgamento, que nem mesmo uma futura lei poderá autorizar tal ato, pois CPP dispõe literalmente que o interrogatório tem de ser na “presença” do Juiz.

QUAIS ENTÃO AS SOLUÇÕES PARA SE DAR VERDADEIRA EFICÁCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NESSES CASOS E ASSIM PROTEGER A SOCIEDADE DOS BANDIDOS PERIGOSOS, mantendo-os presos antes, durante e depois do processo?

Como conseguir uma nova interpretação da chamada presunção de inocência ou de culpabilidade, para os crimes gravíssimos, vista sob a ótica do princípio da proporcionalidade? O que fazer?

a) Tentar com o STF para que mude de opinião? Impossível com a atual composição;
b) Referendo, Plebiscito? Não seria o caso;
c) EMENDA INTERPRETATIVA do inciso LVII, do art.5ºda CF/88, para deixar claro que, nos crimes gravíssimos em que ela mesma já proíbe a fiança, a anistia e a graça, além dos crimes imprescritíveis, a presunção de inocência não deve ser ponderada na mesma proporção como ocorre nos crimes de menor gravidade e deixando que o STF a aprecie caso se argua a sua inconstitucionalidade. Isso é a eterna luta pelo direito, como nos ensinou Rudolfo von Ihering.

Embora não tendo pretensão de ser um constitucionalista, penso que a hipótese de Emenda Interpretativa poderia ser o caminho, tendo em vista que o texto magno ao prescrever que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não está afirmando,categórica e absolutamente, que ninguém será preso antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, notadamente em crimes gravíssimos.

Do contrário, o STF de ontem ou mesmo o de hoje, já teria decretado a inconstitucionalidade da Lei nº 8.038/90, que afirma que o RESP e o RE não têm efeito suspensivo; também teria alterado o seu Regimento Interno e também afastado a incidência da Súmula 09 STJ (“a exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência).

NÃO É POSSÍVEL QUE A CLÁUSULA PÉTREA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, NÃO POSSA SER MELHOR PONDERADA (PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE), EM PROL DA SOCIEDADE, QUE ESTÁ E NÃO PODE CONTINUAR REFÉM DA CRIMINALIDADE ORGANIZADA. O DIREITO INDIVIDUAL NÃO DEVE SE SOBREPOR À TUTELA COLETIVA.

NÃO É POSSIVEL QUE A SOCIEDADE COMPOSTA POR HOMENS DE BEM, PERMANEÇA REFÉM DA GRANDE CRIMINALIDADE, SILENCIANDO A TUDO ISSO SEM NADA FAZER.

Façamos alguma coisa, enquanto é tempo.

Termino esse pequeno trabalho com a seguinte frase de Martin Luther 'King: “ o que mais preocupa não é nem o grito dos violentos, dos corruptos, dos desonestos,dos sem caráter, dos sem ética.O que mais preocupa é o silêncio dos bons”.

ARTHUR PINHEIRO CHAVES*

A CONSTITUCIONALIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS

* Juiz Federal Substituto da 1ª Vara da Seção Judiciária do Pará

O Supremo Tribunal Federal iniciou, no dia 05 de março passado, julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra o art. 5º da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento, estabelecendo condições para essa utilização, estando a ação pendente de julgamento pelo Plenário da Corte, face ao pedido de vista do Min. Menezes Direito.

O tema merece reflexão, vez que tem suscitado grande polêmica entre diversos setores do corpo social, pelas implicações éticas, filosóficas e religiosas que traz.

Do ponto de vista jurídico, a discussão gira em torno dos fundamentos da ação direta de inconstitucionalidade proposta, consistentes, basicamente, no pressuposto de que a vida tem início com a fecundação, fazendo-se equiparação entre embrião e pessoa humana. Como conseqüência, sua destruição para a realização de pesquisas para tratamento de outras pessoas representaria uma violação da vida, cuja proteção é prevista no art. 5º, caput da Constituição Federal, e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).

Os argumentos em sentido contrário, contudo, são de relevo.

De início, não se vislumbra ofensa à inviolabilidade do direito à vida. A vida humana se extingue quando o sistema nervoso pára de funcionar. É o que se extrai da Lei de Transplante de Órgãos (Lei nº 9.434/1997), que somente autoriza o procedimento de retirada de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, após o diagnóstico de morte encefálica, momento a partir do qual cessa a atividade nervosa.

Por paridade, o início da vida tem lugar apenas quando o sistema nervoso se forma ou inicia a se formar, situação que se dá, de acordo com pesquisas biológico-fisiológicas, com a formação da chamada “placa neural”, somente no décimo quarto dia depois da concepção, implantação e individualização, quando o embrião tem um ambiente favorável para se desenvolver e virar um bebê, tese exposta pela geneticista Mayana Zatz, pesquisadora-chefe do Centro de Estudos do Genoma Humano da Universidade de São Paulo (USP).

Antes disso, portanto, não representa o embrião conservado in vitro, em laboratório, existência em desenvolvimento de um indivíduo humano, não havendo, desta maneira, a propalada ofensa a indisponibilidade do direito à vida. Esse foi o entendimento esposado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, julgando questão semelhante naquele país (BverGE 39:I, 1995).

Em relação à ofensa à dignidade da pessoa humana, o Código Civil estatui que a personalidade civil começa no nascimento com vida, resguardando, ademais, desde a concepção, os direitos do nascituro. O embrião decorrente de fertilização in vitro, conservado em laboratório, não é pessoa, haja vista não ter nascido, nem tampouco nascituro, em razão de não ter sido transferido para o útero materno, não havendo, por conseqüência lógica, que se falar em ofensa a dignidade de pessoa humana, em relação a organismo que, nos termos legais, não reveste a condição de pessoa.

A legislação brasileira, ademais, se harmoniza com a tendência legislativa vigente no direito internacional. No direito comparado, as pesquisas com células-tronco são admitidas em diversos países, podendo-se mencionar os Estados Unidos, Reino Unido, Suécia, China, Israel, Cingapura, Austrália e Espanha, exibindo a legislação nacional, inclusive, um viés mais moderado e prudente, face aos requisitos estabelecidos para a realização das pesquisas.

Exemplo do viés de moderação está no fato de que Lei de Biossegurança ( Lei nº 11.105/2005) somente permite a utilização de embriões fecundados in vitro para fins reprodutivos que não tenham a possibilidade de vir a se tornarem seres humanos, porque inviáveis ou não utilizados no processo de fertilização.

Vale observar, ademais, que de acordo com a lei, as células-tronco deverão ser extraídas de embriões oriundos de tratamento reprodutivo, não se permitindo, portanto, que sejam utilizadas células-tronco extraídas de embriões produzidos exclusivamente para pesquisas.

Tal aspecto tem relevante repercussão ético-jurídica, na medida em que, não obstante originariamente os embriões tenham sido produzidos para fins de reprodução, a implantação não ocorreu e os embriões não virão mais ser utilizado para o mencionado fim, não havendo, portanto, razões para que suas células não sejam utilizadas para promover a vida e a saúde das pessoas que sofram de grave patologia, atribuindo-se à sua curta existência um sentido nobre atribuindo-se es humanos gravaonsequente requisitos legais acima enumerados, a aprovaçda, resguardando, ademais, desde a conc.

Além disso, ainda que tenham sido cumpridos os requisitos legais enumerados, a aprovação do comitê de ética da respectiva instituição de pesquisa com células-tronco embrionárias humanas será exigida, garantindo-se que as células não sejam utilizadas de forma inconseqüente.

A Lei nº 11.105/2005, ademais, veda expressamente a clonagem humana, a engenharia genética e a comercialização de embriões, exigindo, ainda, o prévio consentimento dos genitores para a realização de pesquisas com células-tronco, assegurando, portanto, o direito de cada um agir em consonância com sua ética pessoal.

Em conclusão, a pesquisa com células-tronco embrionárias representa uma perspectiva de tratamento eficaz para inúmeras doenças que causam sofrimento e morte a milhões de pessoas. O argumento contrário à utilização de células-tronco em pesquisas e tratamentos médicos é alimentado, no mais das vezes, por um sentimento religioso. Não se deve, em nenhuma hipótese, desmerecer a crença sincera de qualquer pessoa ou doutrina. Mas no espaço público de um Estado laico, contudo, hão de prevalecer as razões do Direito e da Ciência, que caminham no sentido da constitucionalidade da Lei de Biossegurança.